【摘要】多年來，刑法學教科書一向以為數罪并罰時，可以決議履行數刑中的最高刑期，也可以決議履行總和刑期。這與數罪并罰的本意和限制減輕準繩存在最基礎沖突，是完整過錯的。固然在一罪判刑較重，另一罪判刑很輕的特別情形下，可以履行最高刑期或總和刑期，但這只是與《刑法》第99條偶合，不克不及以此為由將特別推向普通．以為可以將《刑法》第99條的說明實用于《刑法》第69條。多年來，刑法學教科書還以為，決議履行的刑期前，應將總和刑期減為20年，這屬于對《刑法》第69條的過錯懂得，也應予以改正。別的，為了量刑公平和操縱上的便利，可為數罪并罰總結出一種名為“取中心數”的基礎并罰方式。
【要害詞】數罪并罰；最高刑期；總和刑期；并罰方式
數罪并罰，是指國民法院對一人所犯的數罪，分辨科罪量刑后，按照法定的準繩和方式，決議應該履行的科罰的軌制。簡言之，就是對一人所犯數罪的合并處分。數罪并罰的準繩，通行有二個：一是合并準繩，二是接收準繩，三是限制減輕準繩。限制減輕準繩是專就有期徒刑、拘役、管束三個刑種數罪并罰時所采用的準繩，其基礎內在的事務是，以數刑中最高刑期為基本，再減輕必定刑期作為履行的刑期，但最高不克不及跨越法定的最高刑期，也不克不及與數罪的總和刑期持平。我國《刑法》第69條規則：“判決宣佈以前一人犯數罪的，除判正法刑和無期徒刑的以外，應該在總和刑期以下、數刑中最高刑期以上，酌情決議履行的刑期，可是管束最高不克不及跨越3年，拘役最高不克不及跨越1年，有期徒刑最高不克不及跨越20年。”這就是我國《刑法》關于數罪并罰限制減輕準繩的規則。在這個準繩下，畢竟應該采用什么樣的方式停止數罪并包養網 罰，值得研討。令人遺憾的是，多年來，我國刑法學界提倡、各級國民法院現實采用的數罪并罰方式，是完整過錯的。為了改正這種過錯，本文提出以下三個題目停止研討：
一、數罪并罰決議履行的刑期時，可否直接履行最高刑期或總和刑期
依據《刑法》第69條的規則，包養 當一人犯數罪都被判處有期徒刑時，應該在數罪所判科罰的總和刑期以下，數刑中最高刑期以上，酌情決議履行的刑期。這里需求研討的一個題目是，在決議履行的刑期時，能否可以決議履行最高刑期或總和刑期。好比，一人犯二罪，一罪判處10年有期徒刑，一罪判處6年有期徒刑。其總和刑期是16年，最高刑期是10年。依照《刑法》的規則，應在16年以下10年以上酌情決議履行的刑期。那么，可否直接履行16年有期徒刑，或許直接履行10年有期徒刑？關于這個題目，多年來的刑法學教科書簡直是陳舊見解地做出了確定性答覆，甚至國度的司法測試也是以確定的方法出題和制作尺度謎底的。其來由不過是《刑法》第99條關于“本法所稱以上、以下、以內，包含本數”的規則。很多學者以為，依據《刑法》第99條的規則，《刑法》第69條規則的“總和刑期以下、最高刑期以上”，當然包含最高刑期和總和刑期。
但筆者以為，傳統的這種懂得和做法是完整過錯的。由於它存在著兩個不成戰勝的牴觸。牴觸之一是，履行總和刑期，等于履行了合并準繩，這與《刑法》第69條規則的限制減輕準繩相牴觸；牴觸之二是，履行數刑中的最高刑期，等于沒稀有罪并罰，這從最基礎上與數罪并罰的本意相牴觸。除了這兩個牴觸之外，還存在以下兩個嚴重的題目：題目之一是不公平，好比有二人都是犯二罪，都是分辨被判處兩個10年有期徒刑，一個數罪并罰決議履行20年包養 有期徒刑，一個數罪并罰決議履行10年有期徒刑，相差整整1倍，這此中的不公平不言而喻；題目之二是給法官在數罪并罰中隨便決議履行刑期年夜開便利之門。但有人能夠會以為，固然存在這兩個牴觸和兩個題目，但也可有可無，由於如許處置合適《刑法》第99條的規則，牴觸也罷，題目也罷，都是《刑法》規則的，司法實行只能嚴厲履行《刑法》，而不克不及違包養網 反《刑法》。這就又提出一個題目：《刑法》第99條畢竟是不是針對《刑法》第69條規則的，或許說，《刑法》第99條的規則可否用于說明《刑法》第69條？答覆能否定的。筆者以為，《刑法》第99條關于“本法所稱以上、以下、以內，包含本數”的規則，只能實用于《刑法》第25條、第26條、第65條、第73條、第79條、第81條關于配合犯法人數、國民法院級別、有期徒刑、原判刑期以及分則條則中關于數字（如3年以上7年以下）之類的規則，而不克不及實用于《刑法》第69條規則的最高刑期和總和刑期。來由在于，對《刑法》的說明不克不及與《刑法》的本意相牴觸。而恰是在這一點上，恰好被刑法學界所疏忽。大師了解，對法令包養 的說明，分立法說明、司法說明“女孩就是女孩。”看到她進了房間包養網 ，蔡修和蔡依同時叫住了她的福體。和學懂得釋三種。非論哪種說明，都只能就立法的原意停止闡明，而不克不及違反立法原意，這是法令說明的基礎準繩。就刑法的立法說明而言，其說明的情勢重要有兩種，此中之一是將說明以刑法條則的情勢直接規則在刑法典中，[1]好比第99條。這種立法說明，固然規則在刑法典中，固然成為刑法典的無機構成部門，但它們在實質上依然屬于對《刑法》實體條則的說明，而不是實體性條則。基于“對法令的說明不克不及違反立法原意”的準繩，這種說明性條則不克不及與實體性條則相沖突，假如產生沖突，只能以實體性條則為準，不克不及以說明性條則為準。不言而喻，《刑法》第99條的規則屬于說明性條則，《刑法》第69條的規則屬于實體性條則。假如將第99條的說明實用于第69條不呈現牴觸，當然可以。假如呈現牴觸，就不克不及實用。前文曾經指出，將第99條的規則實用于第69條，就會呈現兩個嚴重的牴觸和題目，是以，也就不克不及將《刑法》第99條的規則實用于第69條。
司法實行中有時會呈現如下一種情形：一人包養 犯二罪，二罪被判處的科罰相差懸殊，好比，一罪被判處10年有期徒刑，一罪被判處半年有期徒刑。此種情形下，能否可以直接履行總和刑期（10年半有期徒刑）或許直接履行最高刑期（10年有期徒刑）呢？當然可以。由於在這里，刑期的差距眇乎小哉，此中所存在的牴觸和不公平也眇乎小哉。有的學者捉住這一點，就以為對一切的數罪并罰案件都既可以履行總和刑期也可以履行最高刑期。筆者以為，此種看法依然是過錯的。其過錯之處在于把處理特別題目的破例規定推向普通，違反了哲學上普通與特別的基礎道理。眾所周知，從哲學上講，任何事物都存在普通與特別的題目。針對普通與特別題目，辯證唯心主義的處理方式，老是就普通題目制訂廣泛實用的規定，就特別題目實用破例規定。簡略說，就是照料普通，特別破例。年夜到國度政策，小到日常生涯，概莫能外。好比，一行10人往餐館就餐，此中9人不吃辣椒，一人吃辣椒。9個不吃辣椒的屬于普通，一個吃辣椒的屬于特別。那么在做菜時，確定要照料普通——在菜中不放辣椒；對那一個吃辣椒的，則采用破例規定——給他預備一碟辣椒醬。這是人們在處理普通與特別的牴觸時，廣泛采用的規定。歷來沒無為了照料特別，而將對特別履行的破例規定推向普通的，好比上例，不成能為了照料一個吃辣椒的，而在菜里都放上辣椒，讓9個不吃辣椒的人隨著吃辣椒。異樣事理，在數罪并罰中，假如我們把二罪被判處的科罰相差不懸殊（如一罪判處8年有期徒刑，一罪判處6年有期徒刑）這種情形作為普通，那么，二罪被判處的科罰相差懸殊的情形就屬于特別。在此種特別情形下，履行數刑中的最高刑期或總和刑期都是可以的，但這與《刑法》第99條的規則只是一種包養網 包養 偶合，并不克不及闡明將《刑法》第99條的說明實用于第69條是對的的。應當說，即便沒有《刑法》第99條的規則，碰到上述特別情形，也會如許處理的。是以，不克不及由於對這種特別情形的處理方式偶合了第99條的規則，就將第99包養 條的規則用于說明第69條，以為對一切的數罪并罰案件都可以履行數刑中的最高刑期或總和刑期。事理在于，司法實包養行中存在上述特別情形的案件是少少數的，對這包養網 種少少數的特別案件采用特別的處理措施，履行數刑中的最高刑期或總和刑期，牴觸和不公平題目都已下降到眇乎小哉的水平，不會影響年夜局；但若將這種特別情形的特別處理方式推向普通，對司法實行中存在的大批沒有上述特別情形的普通案件，都答應在數罪并罰時可以履行最高刑期或總和刑期，就會與數罪并罰的本意和限制減輕準繩構成尖利牴觸，本質上是與罪刑相順應的基礎準繩相牴觸，並且給審訊職員在量刑上的隨便性年夜開便利之門，不難構成本質上的不公平。
二、數罪并罰在酌情決議履行的刑期時，能否總結一種基礎的并罰方式
我國《刑法》第69條規則：數罪并罰時，“應該在總和刑期以下、數刑中最高刑期以上，酌情決議履行的刑期。”前文我們曾經論證了，數罪并罰時對普通情形不克不及直接履行數刑中的最高刑期，也不克不及直接履行總和刑期，而只能在高于數刑中的最高刑期、低于總和刑期的范圍內酌情決議履行的刑期。那么，對這里的“酌情”又該若何懂得呢？也許是由於這個題目非常簡略，所以多年來刑法學界簡直無人對這個題目停止過論證。筆者以為，該題目看似簡略，但現實上也有一些值得研討的處所。好比，在酌情決議時，可不成以總結出一種基礎的、常用的方式呢？多年來，國民法院在數罪并罰的實行中，都是依據犯法情節，在最高刑期與總和刑期之間決議一個履行的刑期，從未有興趣識地總結一種基礎的方式。這一方面形成了數罪并罰決議履行席世勳全包養網 身一僵。他沒想到，她不但沒有混淆他的柔情，反而敏銳到瞬間暴露了他話中的陷阱，讓他冷汗淋漓。 “花姐，聽刑期時的隨便性，另一方面也影響了數罪包養 并罰決議履行刑期的公平性。假如我們可以或許總結出一種基礎的方式，那么在數罪并罰決議履行的刑期時，就會更不難操縱一些，也會更公平一些。
為了總結出一種基礎的、常用的并罰方式，我們需求起首對“酌情”和“決議”兩個詞語加以研討。筆者以為，“酌情”的“酌”是斟酌的意思，“情”是指量刑情節，不是指犯法情節。由於犯法情節觸及犯法的定性題目，而這里所觸及的只是量包養網刑的輕重題目。是以，“酌情”就是請求法官在決議履行的刑期時要斟酌量刑情包養網 節。普通來說，量包養網 刑情節包含如下一些內在的事務：犯法人能否累犯、犯法后包養網 能否自首、犯法手腕能否殘暴、犯法成包養網 果能否嚴重、客觀惡性能否惡劣、犯法后有無建功表示、退贓或補充被害人喪失能否積極等等。需求指出的是，這些量刑情節在法官對每一詳細犯法決議科罰的輕重時曾經斟酌過了，最后在數罪并罰決議履行的刑期時再次斟酌，能否存在重復斟酌和不公題目呢？筆者以為，重復斟酌是不成防止的，但不公題目并不存在。由於包養 ，再次斟酌時與上次斟酌的角度分歧，感化也分歧。法官最後在對每一詳細犯法停止量刑時，對量刑情節的斟酌是詳細的，量刑情節對量刑輕重所起的感化也是直接的。但數罪并罰在決議履行的刑期時再次斟酌這些量刑情節時，則是籠統的，每一量刑情節對決議履行的刑期所起的感化也是直接的。是以，筆者以為，法官在數罪并罰決議履行的刑期時，重復斟酌量刑情節，是對的的、需要的。這些量刑情節當然要區分為從重情節和從輕情節。假如從重情節多于從輕情節，決議的履行刑期就可以長一些，假如從輕情節多于從重情節，決議包養 的履行刑期就可以短一些。假如從重情節與從輕情節相當或許既無從重情節也無從輕情節，則可以決議“第一次全家一起吃飯，女兒想起來請婆婆和老公吃飯，婆婆攔住她，說家裡沒有規矩，而且她對此不高興，於是讓她坐下來出一個平衡的履行刑期。關于“決議”一詞的寄義，由於比擬明白，不需研討，需求研討的是決議的范圍題目，也就是法官應在多年夜的范圍內決議履行的刑期。應當說，這個題目，第69條曾經規則得非常明白，就是在“總和刑期以下、數刑中最高刑期以上”，酌情決議履行的刑期。好比，一人犯二罪，一罪判8年有期徒刑，一罪判6年有期徒包養網 刑，應在14年以下8年以上酌情決議履行的刑期。這里有三個題目值得研討，一是決議履行的范圍能否包含14年和8年？這個題目前文曾經做過論證，結論是不包含。二是這個決議范圍畢竟有多年夜？筆者以為，需求法官決議的，只是在最高刑期之上所加的那一部門刑期。由於最高刑期是固定的，不需求法官決議。法官只能在最高刑期的基本上再加上一部門刑期，再加的這一部門刑期，畢竟加幾多，才是需求法官決議的。法官在決議加幾多刑期時，有一個范圍的限制，這個范圍，現實上就是總和刑期減往最高刑期之后所剩余的刑期（好比，14年（總和刑期）減往8年（最高刑期），剩下6年，剩下的這6年刑期才是法官決議的范圍）。但這里還有一個限制：這就是不克不及所有的加上剩余的刑期，而只能加上低于剩余刑期的刑期，即：14—8＝6（年），不克不及加滿6年，只能加上低于6年的刑期。第三個需求研討的題目是，包養網 低于剩余的刑期，應當低幾多？可不成以按月盤算？低1個月或許5年11個月，可不成以？如前例，在8年的基本上加包養網 5年零11個月或許只加1個月，決議履行13年零11個月或許8年零1個月，能否可以？筆者認為，處理這個題目還不克不及混為一談，應當分為兩種情形加以處理。一種情形是，假如數罪分辨判處的科罰都是拘役，并罰時可以按月盤算。由於《刑法》規則的拘役就是按月盤算的。另一種情形是，假如數罪分辨判處的科罰都是有期徒刑，則應當以半年為單元停止盤算，而不克不及以月盤算，由於我國《刑法》規則的有期徒刑是以半年為單元的。假如數罪中有的罪判處有期徒刑，有的罪判處拘役，則應將拘役換算成有期徒刑，最后也應當以半年為單元盤算。總而言之，除了數罪所判處的科罰都是拘役的之外，數罪并罰時，在最高刑期之上所加的刑期，只能以半年為單元盤算。如前例，在8年的基本上，可以加上半年至5年半，不成以加1個月或5年零11個月，也不克不及加滿6年，更不克不及不加。
在明白了“酌情決議”的基礎寄義之后，筆者以為，是可以總結出一種基礎的并罰方式的。這種基礎的并罰方式可以稱之為“取中心數”。取中心數，是指數罪并罰時，取數罪中最高刑期之外的其余刑期之和的中包養 心數包養網 。公式為（總和刑期一最高刑期）÷2。數罪并罰，在沒有其他特別的從重、從輕情節的情形下，應該采用取中心數的方式決議履行的刑期。公式為：履行刑期＝最高刑期＋（總和刑期一最高刑期）÷2。如上例，應履行的刑期＝8＋（14－8）÷2＝8＋6÷2＝8＋3＝11（年）。假如采用此種方式決議出的履行刑期跨越20年，當然只能履行20年。好比，一人犯4罪，分辨被判處14年、8年、9年、11年有期徒刑，總和刑期是42年，最高刑期是14年，應在14年以上42年以下酌情決議履行的刑期。依照前述公式盤算，應履行的刑期＝14＋（42－14）÷2＝14＋28÷2＝大人是不是發生了什麼事？”14＋14＝28（年）＞20（年）。由于最后決議的履行刑期跨越了20年，就只能履行20年。
也許有人會提出疑問：為什么要總結一個“取中心數”的基礎并罰方式呢？答覆是：為了保持罪刑相順應的基礎準繩，做到量刑上的公正與公平。有了這個基礎的并罰方式，當案件不具有從重、從輕情節或許從重、從輕情節抵消時，就應該在“中心數”上決議履行的刑期。假如不是如許，就不免呈現量刑上的不公正，從而違反罪刑相順應的基礎準繩。好比，當案件不具有從重、從輕情節時，若在“中心數”以上決議履行的刑期，那么，當案件具有從重情節時，也是在“中心數”以上決議履行的刑期，就顯得不公正了。人們不由會問：有從重情節時在“中心數”以上決議履行的刑期，沒有從重情節時，為什么也在“中心數”以上決議履行的刑期呢？異樣事理，當案件不具有從重、從輕情節時，若在“中心數”以下決議履行的刑期，也會呈現量刑上的不公正。假設具有從重情節卻在中心數以下決議履行的刑期，或許具有從輕情節卻在中心數以上決她覺得自己此刻充滿了希望和活力。議履行的刑期，那就更顯得不平衡、不公平了。
采用“取中心數”的基礎并罰方式，除了可以或許包管量刑的公正與公平之外，還有以下三個長處：一是法官在決議履行的刑期時比擬便利，可以正確地找到應該決議的對應點，而不至于自覺決議。好比，沒有從重、從輕情節時，就在“中心數”上決議履行的刑期；從重情節多的，在“中心數”以上決議履行的刑期；從輕情節多的，在“中心數”以下決議履行的刑期。二是充足表現了公正和公平準繩。當從重情節多于從輕情節時，終極決議的履行刑期年夜于“中心數”；當從輕情節多于從重情節時，終極決議的履行刑期小于“中心數”；當量刑情節不輕不重時，終極決議的履行刑期，就在“中心數”上，也不輕不重。這就最年夜限制地表現了公正、公平準繩。三是可以避免司法腐朽。有了這個基礎的并罰方式，就可以避免法官在具有從輕情節的情形下卻在“中心數”以上決議履行的刑期，也可以避免法官在具有從重情節的情形下，卻在“中心數”以下決議履行的刑期。從而有用地防止法官在數罪并罰時的隨便性和腐朽景象的產生。
三、數罪并罰在決議履行的刑期前，假如總和刑期跨越了20年，可否將總和刑期報酬地降到20年
《刑法》第69條規則：數罪并罰“應該在總和刑期以下、數刑中最高刑期以上，酌情決議履行的刑期，可是……有期徒刑最高不克不及跨越20年。”這里的“不克不及跨越20年”，是指最后決議履行的刑期不克不及超出20年，仍是指數罪被判處的總和刑期不克不及跨越20年？多年來，很多刑法學教科書都將此懂得為數罪被判處的總和刑期不克不及跨越20年。好比有的教科書舉例說：“假如原告人犯了三個罪，所判處的科罰分辨為10年、8年和6年，總和刑期為24年，最高刑期為10年，但法令規則數罪并罰時有期徒刑不得跨越20年，故只能在10年以上20年以下決議履行的刑期。”[2]這種懂得顯然是把“決議履行的刑期”不克不及跨越20年過錯地輿解為“總和刑期”不克不及跨越20年了。筆者以為，《刑法》第69條規則的“有期徒刑不克不及跨越20年”，是指最后決議的履行刑期不克不及跨越20年，不是指決議之前的包養網 總和刑期不克不及跨越20年。來由有以下兩點：第一，第69條的規則，是先規則“應該在總和刑期以下、數刑中最高刑期以上，酌情決議履行的刑期”，然后才規則但書：“可是，……有期徒刑不克不及跨越20年”的。從規則的語序、構造上看，顯然是指最后決議出的履行刑期不克不及跨越20年，而不是指數罪的總和刑期不克不包養 及跨越20年，第二，數罪并罰時，需求法官酌情決議的，是最后應該履行的刑期，而不是總和刑期。由於，總和刑期是客不雅存在的現實，是固定不變的，不需求也不答應法官再對其從頭做出決議。哪怕總和刑期到達數百年，也不答應對總和刑期做任何修改，而只能在總和刑期以下、數刑中的最高刑期以上，酌情決議履行的刑期，只需掌握住，最后決議出的履行刑期不跨越20年就行了。就上述案例而言，對的的懂得應該是：該案只能在高于10年低于24年的范圍“你雖然不傻，但從小就被父母寵著，我媽怕你偷懶。”內決議履行的刑期，但決議出的履行刑期不得跨越20年。而不克不及懂得為是在“10年以上20年以下”決議履行的刑期。后者的這種懂得，既不合適《刑法》的規則，也不難招致最后決議出的履行刑期偏輕。好比，以前文所述的“取中心數”的方式為例，在10—24年間決議，決議出的履行刑期是17年；在10—20年間決議，決議出的履行刑期是15年。可見，不克不及把決議履行的刑期懂得為總和刑期，更不克不及在決議履行的刑期之前將總和刑期減為20年。“管束最高不克不及跨越3年，拘役最高不克不及跨越1年”，事理也是這般，不需贅述。
把“決議履行的刑期”不克不及跨越20年過錯地輿解為“總和刑期”不克不及跨越20年，與通說關于“數罪并罰既可以履行總和刑期，也可以履行數刑中的最高刑期”的過錯不雅點具有連帶性。由于通說過錯地以為數罪并罰時可以履行總和刑期，因此當總和刑期跨越20年時，酌情決議的刑期必定會跨越20年，如許，就與《刑法》第69條關于數罪并罰時“有期徒刑最高不克不及跨越20年”的規則相牴觸了。為了防止這個牴觸，通說便在酌情決議履行的刑期之前，報酬地將總和刑期減到20年。這一減固然戰勝了這個牴觸，使酌情決議的刑期不會跨越20年，但又呈現了另一個牴觸：即守法地將總和刑期削減。第69條的本意是“酌情決議履行的刑期”不克不及跨越20年，不是總和刑期不克不及跨越20年，是以，將總和刑期減為20年是違反《刑法》本意的。這里浮現出“挖東墻補西墻”的過錯做法，即用新的牴觸戰勝舊的牴觸，舊的牴觸戰勝了，新的牴觸又發生了。並且新舊兩個牴觸都是報酬形成的。假如不將數包養 罪并罰過錯地輿解為“既可履行總和刑期，也可履行數刑中的最高刑期”，就不會呈現第一個牴觸，即酌情決議履行的刑期就不會跨越20年。沒有了這第一個牴觸，就包養 不需求為處理第一個牴觸而將總和刑期報酬地減到20年，也就不會再呈現第二個牴觸。可見，新舊兩個牴觸都是報酬的過錯形成的。這進一個步驟闡明，以為數罪并罰時既可履行總和刑期，也可履行數刑中的最高刑期，以及在決議履行的刑期前將總和刑期減為20年的做法都是過錯的。
侯國云，汕頭年夜學法學院傳授，中國政法年夜學傳授。
【注釋】
[1]另一種是由立法機關以書面文件的情勢對《刑法》條則停止說明，如全國人年夜常委會2000年4月29日公佈的《關于<刑法>第93條第2款的說明》，就包養網 屬于這種情勢。
[2]張明楷著：《刑法學》（上），法令出書社1997年版，第461頁。
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